Introduzione
Capitolo I : L'evoluzione dell'accordo elettronico: dai contratti informatici ai contratti telematici.
1.1 La prima fase
1.2 La seconda fase
1.3 La Terza fase:
A) La rilevanza dell’elemento soggettivo e delle qualifiche personali nei contratti telematici
b) L'elemento oggettivo
c) L'irrilevanza delle definizioni tradizionali
Capitolo II: I contratti telematici tra professionisti
2.1 generalità
2.2 La costruzione del contratto telematico tra professionisti
2.3 Le clausole d'uso
Capitolo III: I contratti a distanza tra professionisti e consumatori
3.1 Gli adempimenti di natura amministrativa per l'esercizio dell'attività di vendita telematica nei confronti del consumatore
3.2 Il consumatore: gli obblighi informativi ed il diritto di recesso
3.3 La tutela della privacy dei contraenti in occasione della stipula del contratto
3.4 Il richiamo all'interno del contratto dei codici di condotta
3.5 Le clausole vessatorie e le clausole abusive nei confronti del consumatore: la necessità della sottoscrizione digitale
3.6 Il problema della legge applicabile al contratto.
3.7 Il foro applicabile e le clausole di deroga alla competenza giurisdizionale
3.8 La forma della clausola compromissoria digitale
3.9 In particolare: la conciliazione e l'arbitrato
Caratteristiche comuni ai contratti telematici:
La firma digitale come requisito essenziale di esistenza di un contratto telematico
Capitolo IV: I singoli contratti telematici
4.1 I contratti preliminari all'esercizio della attività commerciale telematica:
a) Il contratto di sviluppo e gestione del sito web
b) Il contratto di accesso alla rete internet
c) Il contratto di locazione di spazio web: "housing" e "hosting"
4.2 Il contratto di commercio elettronico:
a) Il contratto tra il fornitore del servizio di commercio elettronico ed il venditore
b) Il contratto tra il fornitore del servizio di pagamento telematico e il venditore
4.3 I contratti pubblicitari su internet:
a) La struttura del contratto di “bannering”
b) I contratti pubblicitari autonomi : la “sponsorizzazione telematica" e l'appalto di servizi
c) Le modalità promozionali della rete telematica. Brevi cenni sulla sponsorizzazione tramite "multilevel marketing"
4.4 Il contratto di fornitura di software in rete:
a) Tipologie
b) La natura giuridica del contratto di licenza di utilizzo del software
4.5 I contratti bancari e finanziari a distanza:
a) Generalità e fonti normative
b) (segue) distinzione tipologica, normativa applicabile e forme contrattuali
c) I contratti relativi ai servizi di investimento
d) Gli elementi necessari per la strutturazione di un contratto di cd trading on line
e) I contratti bancari classici a distanza: L'internet banking
4.6 I contratti assicurativi tramite la rete telematica
APPENDICE NORMATIVA:
1 CIRCOLARE n. 3487/C del 1° giugno 2000, del Ministero dell'Industria
Oggetto: Decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114. Disciplina della vendita di beni tramite mezzo elettronico. Commercio elettronico
2 Comunicazione Consob n. DI/30396 del 21 aprile 2000: Trading on line e regole di comportamento
3 CIRCOLARE ISVAP N. 393/D del 17 GENNAIO 2000: Collocamento di prodotti assicurativi tramite internet
I CONTRATTI DI INTERNET E DEL COMMERCIO ELETTRONICO Pag.19 e ss.
CAPITOLO III I contratti a distanza tra professionista e consumatore[1]
3.1 Gli adempimenti di natura amministrativa per l'esercizio dell'attività di vendita telematica nei confronti del consumatore
L'elemento soggettivo costituisce così il discrimen per l'applicazione della legge sostanziale alla fattispecie contrattuale. La predisposizione di moduli contrattuali telematici tra professionisti e consumatori risponderà ad una logica difforme dalle transazioni "on-line" che avvengono tra professionisti. Mentre nel secondo caso, infatti le finalità del contratto sono incentrate sulla identità e solvibilità dei contraente tematici, ponendosi al contempo problemi di affidabilità nei confronti dei metodi di identificazione e di pagamento utilizzati dai professionisti, nel caso in cui la transazione riguardi un consumatore occorrerà tutelare da un lato il soggetto più debole della catena contrattuale e dall'altro la stessa azienda che non può vedere vanificata la sua esigenza di disporre di meccanismi celeri per la soddisfazione delle obbligazioni derivanti dal contratto . Poiché l'attenzione del legislatore in questi ultimi anni si è concentrata proprio sulla tutela del consumatore è da quel punto che conviene prendere le mosse per comprendere quali siano le norme da tenere in considerazione nella strutturazione di un contratto non professionale sulla rete telematica.
Prima di predisporre un contratto telematico business to consumer occorrerà in primo luogo verificare se vi siano prescrizioni formali relative all'esercizio del commercio telematico verso il consumatore, che sono contenute in atti regolamentari secondari.
Esiste infatti una disciplina amministrativa per la vendita di prodotti al dettaglio in occasione di una attività commerciale telematica che è basata sulla distinzione tra le vendite telematiche dirette verso l'interno da quelle rivolte all'esterno.
Nel primo caso si dovranno rispettare le norme contenute nel d.lgs. 114 del 31 marzo 1998 relative alla riforma della disciplina del commercio e la Circolare n. 3487/C del 1 giugno 2000 del Ministero dell'industria. I principi salienti di tali discipline si distinguono essenzialmente in riferimento al tipo di commercio esercitato e all'ambito di applicazione della vendita.
Occorre dunque tenere presente che le disposizioni amministrative di riferimento si riferiscono ad un meccanismo di vendita al dettaglio dirette essenzialmente ad un tipo di commercio definito "interno" lasciando impregiudicata la questione della normativa applicabile alle transazioni dirette verso merci esteri o fornite sulla rete telematica da soggetti "virtualmente" collocati in paesi terzi .[2]
In particolare, le disposizioni normative di riferimento sono contenute nell'art 4, comma 1, lettera h, del decreto 114/98, che si riferisce fra le varie tipologie di vendite al dettaglio anche a quelle effettuate mediante "altri sistemi di comunicazione" e dunque anche le vendite elettroniche,[3] e nell'art 18 dello stesso Decreto.[4]
Quando la vendita si dirige nei confronti del consumatore finale e si può qualificare come espressione di commercio interno si dovranno rispettare le prescrizioni contenute nell'art 18 del Decreto 114/98 già citato.
Secondo tale ultima disposizione occorre fornire una comunicazione al Comune specificando il settore merceologico di attività al fine di differenziare le vendite di prodotti alimentari, soggetti ad un regime di controllo più penetrante, rispetto alle vendite di prodotti non alimentari sostanzialmente libere da controlli.
L'attività può essere iniziata decorsi trenta giorni dal ricevimento della comunicazione da parte del comune nel quale il titolare dell'impresa individuale ha la residenza o. nel caso di società, ove è ubicata la sede legale dell'impresa
.Recentemente il decreto cd Bersani è stato seguito da disposizioni di chiarimento da parte del ministero dell'Industria, con la circolare 3487/C del 1° giugno 2000, applicativa del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 114..
La norma riconosce lo "status" di commerciante telematico solo a coloro che esercitano professionalmente l'attività imprenditoriale telematica attribuendo gli oneri di denuncia di inizio attività a coloro che esercitano in via continuativa e non occasionale l'attività di vendita.
I "venditori occasionali" naturalmente pur non essendo soggetti ad un regime amministrativo specifico sono comunque sottoposti alla legislazione fiscale esistente.[5]
Ulteriore principio ribadito dalla circolare è la differenziazione "fisica" tra luogo del sito destinato alla vendita al dettaglio rispetto a quello dedicato invece alla vendita all'ingrosso.
L'aspetto forse più importante della circolare riguarda la tutela del consumatore:la norma da ultimo citata si orienta decisamente verso la tutela effettiva dei consumatori telematici richiamando per quanto in essa non espressamente disposto la disciplina contenuta nel D. lgs 185/99 che come si vedrà anche in seguito contiene i principi della vendita a distanza nei confronti del consumatore.
I principi specifici affermati dalla circolare sono:
-è vietato inviare prodotti al consumatore se non a seguito di specifica richiesta .
-è consentito l’invio di campioni di prodotti o di omaggi al consumatore solo se non vi siano spese o vincoli a carico del medesimo .
tali principi si aggiungono alle prescrizioni contenute nel d.lgs 185/99 che, come vedremo in seguito, si incentrano essenzialmente sulle informazioni da fornire e sull'esercizio del diritto di recesso.
Fra le disposizioni della Circolare riveste particolare importanza la prescrizione secondo cui è vietato inviare prodotti al consumatore se non a seguito di specifica richiesta, e quella secondo cui è consentito l’invio di campioni di prodotti o di omaggi al consumatore solo se non vi siano spese o vincoli a carico del medesimo in quanto ribadiscono il principio del necessario assenso del consumatore che decida di impegnare la propria sfera negoziale in un acquisto telematico.
La norma richiama la prescrizione analoga del d.lgs 185/99 laddove è fatto divieto di forniture non richieste (art.9 ) al consumatore se corredate da richiesta di pagamento, in tal caso il consumatore è esonerato da prestazioni corrispettive e comunque è irrilevante il silenzio di quest'ultimo in caso di mancata risposta.
La precisazione appare opportuna considerando le frequenti ipotesi in cui la proposta di acquisto è mascherata da un invio di merce non richiesta e tale ricezione viene considerata invece un assenso all'acquisto.
Poiché l'utilizzo delle tecnologie telematiche potrebbe inavvertitamente condurre l'acquirente ad una forma di assenso indesiderato occorre evitare che formule contrattuali soggette a disdetta possano trovare ingresso nel nostro ordinamento: l'unico assenso concepibile appare dunque essere quello effettuato dal consumatore ed indicante una precisa espressione di volontà affermativa da parte di quest'ultimo.
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[1] Secondo l'interpretazione più accreditata l'esercizio della attività di vendita telematica in Italia sarebbe assoggettata alla disciplina amministrativa prevista per l'esercizio del commercio nel mondo reale. L’impresa che intende rivolgersi al consumatore finale deve effettuare la comunicazione prevista dalla disciplina vigente in materia di commercio, così come accade per l’inizio di una attività commerciale al dettaglio. Materialmente questo adempimento è effettuato con l’invio del modello di comunicazione appositamente predisposto: decorsi trenta giorni dall’invio della comunicazione potrà essere iniziato l’esercizio dell’attività. (art. 18 D.lgs 114/98).
Sono previste sanzioni per chi non adempie all’obbligo di comunicazione (art. 22 D.lgs 114/98): e cioè una sanzione pecuniaria da 5 a 30 milioni , e in casi gravi o di recidiva anche la sospensione dell’attività.
[2] Sotto tale profilo la specificazione della attività telematica da e verso paesi esteri effettuata dalla circolare ISVAP del 17 gennaio 2000 sulla vendita di prodotti assicurativi tramite la rete telematica( su cui il capitolo dedicato) risulta essere sicuramente più analitica ed approfondita
[3] Così Tripodi, Guida al commercio elettronico, a cura di INDIS e Ministero dell'Industria del commercio e dell'artigianato, Roma, Novembre 1999, p. 156.
[4] In verità esiste una disposizione del decreto Bersani che si riferisce espressamente al commercio elettronico, l'art 21, che però ha una valenza essenzialmente programmatica.
[5] Per un primo commento alla circolare del Ministero dell'industria, Crosta, Dal Ministero dell'industria le regole per le imprese che vendono "on-line, in Diritto e Pratica delle Società, 17 luglio 2000-n.13, p. 34.
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