Tratto da: “E-Government, profili teorici ed applicazioni pratiche del governo digitale”, a cura di Fulvio Sarzana di S.Ippolito
La Tribuna, Piacenza, 2003.
L’E-PROCUREMENT PUBBLICO.
di
FULVIO SARZANA DI S. IPPOLITO
Sommario: 1 - Introduzione; 2 I termini del problema : le fasi di evidenza pubblica e l’uso di strumenti informatici e telematici; 3 Le fasi dell’introduzione in Italia dell’e-procurement : il modello Consip; 4 Il sistema Consip in particolare; 5 Il DPR 4 aprile 2002 n.101; 5.1 L’ambito soggettivo ed oggettivo del regolamento; 5.2 Il bando di abilitazione ed il bando di gara; 5.3 Il gestore del sistema ed il responsabile del procedimento; 5.4 L’aggiudicazione; 5.5 L’utilizzo della firma digitale; 5.6 Il mercato elettronico; 6 La Legge finanziaria 2003 e la modifica al sistema degli acquisti di beni e servizi della P.A.; 7 L’e-procurement e il versante comunitario
1 Introduzione
Il termine "e-procurement" indica quell’ insieme di tecnologie, procedure, operazioni, e modalità organizzative che consentono l’acquisizione di beni e servizi on line, grazie alle possibilità offerte dallo sviluppo della rete Internet e del commercio elettronico.[1]
Si tratta di una nuova modalità di gestione di tutto il processo di acquisto (non solo dell’atto di compravendita), già molto diffusa nel settore privato, che sta riscuotendo una notevole attenzione anche da parte delle Pubbliche Amministrazioni.[2]
Il processo di acquisto di beni e servizi da parte della P.A. può essere visto da un angolo prospettico differente a seconda dell’ottica pubblicistica o privatistica ( e dunque del momento di scelta del contraente da parte della P.A.), ovvero dal punto di vista della libera contrattazione sfociante in una accordo, secondo i parametri tipici della contrattazione tra privati.
E così si assiste a una netta partizione tra quanti ritengono di ricomprendere il fenomeno dell’e-procurement pubblico nella tradizionale disciplina degli appalti[3] e quanti, privilegiando l’aspetto essenzialmente economico della operazione di acquisto, collocano l’e-procurement nell’alveo dell’e-commerce della P.A., adattando alla fattispecie di acquisto modelli e peculiarità dell’accordo negoziale.[4]
I sostenitori di tale ultima tesi affermano che le logiche e le caratteristiche della contrattazione privata stiano divennendo applicabili anche all’agire jure privatorum della P.A.
Ciò significa, in primo luogo, passare da un sistema di controllo centralizzato effettuato nei modi tradizionali ad un sistema di scelta più flessibile da parte del contraente privato, con fattispecie di stampo privatistico quali la realizzazione di aste on line e di marketplace, per rispondere alle diverse esigenze di acquisto delle Amministrazioni.
Il tentativo di ricomprendere all’interno del più ampio concetto di commercio elettronico l’e-procurement pubblico deve però tenere in considerazione alcuni fattori.
Il commercio elettronico si caratterizza infatti per lo svolgimento di una vera e propria attività economica avente come obiettivo ultimo la realizzazione di un profitto.[5]
Nell’ambito del sistema di approvvigionamento di beni e servizi ad opera della P.A., invece, non si può parlare di un utile di bilancio da perseguire mediante un’ attività di carattere economico, bensì di una attività a carattere strumentale, finalizzata al perseguimento dell’obiettivo della razionalizzazione della spesa pubblica e, in definitiva, di una gestione più oculata del denaro pubblico.
Gli interessi della P.A. a pervenire al più conveniente assetto contrattuale in rapporto al concreto perseguimento dell’obiettivo prefissato non sono necessariamente in relazione alla soluzione economicamente più vantaggiosa : di qui la forte distinzione con le attività commerciali poste in essere dai privati. Del resto, interesse dei privati è quello di poter partecipare all’agire privatorum della P.A in posizione non discriminata e su base egualitaria, come avviene tradizionalmente nell’ attività negoziale tra privati.
Il raggiungimento dell’interesse pubblico e quindi la differenziazione tra l’agire della P.A. e le attività di commercio elettronico sembra essere stato presa in considerazione dal legislatore nazionale nella predisposizione delle norme relative alla attività commerciale telematica: contrariamente al legislatore comunitario, che considera evidentemente il sistema dell’e-procurement pubblico come uno strumento di affermazione del commercio elettronico, il legislatore italiano, negli atti normativi che si sono susseguiti nel corso di questi anni, ha escluso che l’attività di commercio elettronico possa applicarsi anche alle attività in cui parte in causa sia una P.A.
L’esclusione risulta evidente già dalla riforma della disciplina del commercio effettuata con il d.lgs n.114 del 1998.
Tale norma contiene, all’art. 21, un espresso riferimento alle attività di commercio elettronico, non fornendo però alcuna indicazione sui limiti ed i presupposti giuridici per il commercio elettronico, ma dovendosi ritenere, per il contesto in cui opera la riforma della disciplina del commercio, che la definzione normativa sia stata adottata per i rapporti commerciali tra un’impresa ed un’altra impresa o per rapporti di natura commerciale al dettaglio.
2 I termini del problema : le fasi di evidenza pubblica e l’uso di strumenti informatici e telematici [6]
Poichè il legislatore italiano ha ritenuto di mantenere un impostazione tradizionale non modificando la disciplina del commercio per ricomprendervi le fattispecie di commercio elettronico della P.A. è dalla disciplina degli approvigionamenti pubblici di beni e servizi basati sui metodi tradizionali di scelta del contraente che occore partire per evidenziare i limiti e i presupposti dell’e-procurement pubblico.
Ragionando in termini tradizionali, ed applicando la tradizionale disciplina dell’evidenza pubblica all’approvvigionamento tramite reti informatiche, occorre comprendere se l’ingresso dell’informatica o della telematica nelle fattispecie negoziali pubbliche, al fine di realizzare l’e-procurement pubblico possa dirsi realizzato sulla base delle fattispecie esistenti e se possa quindi ipotizzarsi un utilizzo completo delle apparecchiature informatiche per l’attività consensuale della P.A.
Tralasciando il momento iniziale della scelta , che si riassume nell’assunzione della deliberazione a contrattare da parte della P.A. e che rientra più esattamente nella tipologia del procedimento amministrativo informatico, occorre comprendere se le ulteriori fasi dello svolgimento della procedura concorsuale per la scelta del contraente e la stipulazione del contratto con il privato possano essere compiute con gli strumenti informatici e telematici.
Prima dell’entrata in vigore del Decreto 4 aprile 2002, n 101, non a caso denominato “Regolamento recante criteri e modalità per l'espletamento da parte delle amministrazioni pubbliche di procedure telematiche di acquisto per l'approvvigionamento di beni e servizi.” almeno uno tra i momenti di formazione della fattispecie negoziale pubblica – ( ed in particolare la fase della scelta del contraente, che di norma avviene con la pubblicazione di un bando di gara, con la presentazione delle offerte econ la valutazione delle stesse, concludendosi con l’individuzione del contraente privato), non era realizzabile in via totalmente informatizzata o meglio tramite l’integrale utilizzo dei mezzi messi a disposizione dalla telematica.
L’analisi del sistema di acquisti Consip, infatti, non consentiva di riferirsi ad un sistema di e-procurement pubblico in senso stretto poichè le operazioni di selezione dei contraenti avvenivano ( ed avvengono) tramite il sistema delle convenzioni centralizzate.
Il sistema delle Convenzioni non lascia spazio a meccanismi automatizzati di scelta del contraente della P.A., poichè i soggetti chiamati a presentare le offerte valutande da parte della centrale di acquisti lo fanno in modalità tradizionale, come tradizionale è la stipula delle Convenzioni stesse.
Dunque all’atto della approvazione del plesso normativo, imperniato sulle leggi finanziarie del 2000 e del 2001, non si poteva parlare di un sistema di e-procurement in senso stretto per la carenza di meccanismi di comunicazione e di gestione delle gare telematiche direttamente dal web.
Le novità introdotte dal Decreto in questione prevedono invece la possibilità di svolgere la fase di presentazione e di valutazione delle offerte, nonchè la fase di aggiudicazione, in via telematica.
La fase della stipula del contratto, sia nel caso in cui questa debba costituire un sub-procedimento autonomo sia nel caso in essa avvenga automaticamente, poteva e può avvenire invece utilizzando gli strumenti di autenticazione digitale approntati dall’ordinamento e che si riassumono nell’utilizzo della firma digitale, uno strumento che può essere utilizzato sia per la sottoscrizione di documenti informatici tradizionali, come può avvenire ad esempio nel caso di un verbale di collaudo, sia per la sottoscrizione di documenti informatici trasmessi tramite la rete telematica, come può avvenire nel caso di comunicazione da parete della amministrazione della aggiudicazione della gara..
.
3 Le fasi dell’introduzione in Italia dell’e-procurement : il modello Consip
Poichè il sistema imperniato sulla Consip costituisce il primo gradino di un sistema che sta divenendo più complesso con il passare degli anni e con lo stratificarsi di norme è da qui che occore iniziare l’analisi.
In un primo momento la logica dell’evidenza pubblica - e dunque il sistema tradizionale di scelta del contraente privato – è stata salvaguardata al punto tale da svuotare di significato il termine di approvvigionamento via web da parte delle P.A., e dunque di flessibilità anche negoziale nella selezione del contraente.
Questo sistema, eminentemente improntato a meccanismi di selezione molto tradizionale, si sposa ad una filosofia estremamente centralizzata delle scelte poste in essere dalle P.A., configurandosi come un sistema che di fatto è in grado di di raggiungere gli obiettivi di efficienza ed economicità sottesi al necessario agire della P.A., ma non è in grado di effettuare quel decentramento da più parti auspicato.[7]
Nonostante pareri contrari da parte della dottrina con il sistema Consip ci troviamo di fronte ad un meccanismo, almeno alle sue origini, basato sull’obbligo (rectius onere), per i centri di costo delle P.A., di effettuare gli acquisti tramite un agenzia centralizzata .
Secondo questo modello, implementato in alcuni Stati Europei quali la Danimarca e e la Gran Bretagna, il “cliente PA” (cioè la singola pubblica amministrazione) è vincolato all’agenzia (tale sistema è noto nella letteratura anglosassone come “tying”, e si contrapponene all’opposto principio del sistema c.d. “untuying”, ove vi è una libera scelta da parte delle P.A. nel ricorrere a soggetti diversi per i propri acquisti).per il procurement dei propri fabbisogni.[8]
In verità il ruolo della Consip in Italia è stato collocato, tramite un’evoluzione normativa parzialmente difforme da come era stato immaginato il sistema nell’orbita dell’ untuying, in quanto il ricorso alla Consip non costituisce un obbligo per le amministrazioni locali, così come per gli acquisiti cosiddetti "sottosoglia".
Nei casi dianzi accennati non vi è un vincolo di adesione, ma soltanto un’ulteriore opportunità a disposizione delle pubbliche amministrazioni: il ricorso al sistema delle convenzioni non comporta, pertanto, la rinuncia ad altre modalità di acquisto. In particolare, le amministrazioni statali sono comunque tenute all’approvvigionamento utilizzando, nei limiti dei vincoli di bilancio, le convenzioni stipulate, salvo le eccezioni di cui al comma 6 dell'art. 27 della legge 23 dicembre 1999, n 488 (legge finanziaria 2000), mentre le restanti pubbliche amministrazioni hanno facoltà di aderire alle convenzioni, ovvero devono utilizzare i parametri di qualità e di prezzo per l'acquisto dei beni comparabili con quelli oggetto delle medesime convenzioni.
Tuttavia gli enti non tenuti a ricorrere alla Consip, pur avendo la possibilità e non l’obbligo di avvalersi delle Convenzioni, dovranno comunque giusitificare la loro scelta in termini di risparmio di spesa, andando incontro in caso contrario a conseguenze in termini di responsabilità dei propri amministratori qualora i provvedimenti di acquisto di beni e servizi dovessero essere impugnati.
Dovremmo forse parlare più propriamente di un sistema misto che ha determinato una diversa posizione delle amministrazioni centrali dello Stato rispetto a quelle locali.
4 Il Sistema Consip in particolare
Passando ad analizzare più da vicino le fasi di introduzione del sistema di e-procurement introdotto con la legge 23 dicembre 1999, n 488, si è deciso di gestire l’attività di approvvigionamento attraverso l’implementazione di un modello di outsourcing con un regime proprietario privato (il soggetto esterno alla PA è una S.p.A., anche se il capitale è detenuto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze).[9]
L’articolo 26 della legge finanziaria citata dispone che il Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione economica, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica di scelta del contraente, stipula, anche avvalendosi di società di consulenza specializzate, convenzioni con le quali l’impresa prescelta si impegna ad accettare gli ordinativi di fornitura deliberati dalle amministrazioni dello Stato.
Tutte le amministrazioni dello Stato e le restanti amministrazioni aderenti, sulla base delle convenzioni stipulate dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, possono quindi emettere, attraverso propri funzionari a ciò delegati, gli ordinativi di fornitura, con ciò perfezionando la procedura di ogni singolo acquisto dei beni o dei servizi oggetto delle convenzioni stesse. (inteso in senso ampio e così, ad esempio, anche quale noleggio, somministrazione, locazione, ecc.)
L’art 26 della legge 23 dicembre 1999, n 488, che costituisce il perno e il primo caposaldo della disciplina dell’e-procurement, è stato pensato nell’ottica di una esplicita razionalizzazione della spesa pubblica, nonché di monitoraggio dei fabbisogni e dei costi, come dimostra del resto la stessa collocazione sistematica (la legge finanziaria),
Non vi è dubbio che la disciplina normativa in esame costituisca un esempio di normativa più moderna e più attenta alle logiche dell’efficienza in quanto tiene in considerazione anche i vincoli e le possibilità offerte dall’utilizzo degli strumenti tecnologici.
Diversamente dalle norme che l’ hanno preceduta, infatti, la disciplina prevista dalla finanziaria del 2000 pone per la prima volta concretamente le basi per la definizione di parametri di riferimento per l’implementazione del sistema del procurement pubblico, senza limitarsi alle generiche indicazioni relative all’andamento del mercato caratteristiche delle leggi finanziarie precedenti.[10]
Alla Consip è stata affidata, con decreto ministeriale emanato in data 24 febbraio 2000, la realizzazione, la gestione ed il controllo delle procedure per la conclusione delle convenzioni con i fornitori di beni e servizi, nonché l’esecuzione di tutti i servizi informatici, telematici e di consulenza connessi a questa attività.
La Consip si configura come un organismo a struttura societaria avente il compito di perseguire, sia per statuto che per legge, attività di natura esclusivamente pubblicistica a favore dello Stato (art.1, II comma, D.Lgs n. 414/97). La società è equiparata alle Amministrazioni Pubbliche agli effetti del D.Lgs n. 39/93, che disciplina il settore dei servizi informatici delle Amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, e degli enti pubblici non economici e si configura, altresì, quale “amministrazione aggiudicatrice”.
Il ruolo svolto da Consip permette di realizzare la funzione fondamentale di monitoraggio, nonchè la realizzazione delle istruttorie preliminari (screening) che servono a favorire, anche da un punto di vista di mercato, il processo di acquisto e realizzare così gli ambìti programmi di ricerca della qualità del servizo e di risparmio di spesa.
E’ in base alla selezione tramite gara che la Consip stipula convenzioni aperte all’adesione di più soggetti che le imprese aggiudicatarie si impegnano ad accettare gli ordinativi di fornitura programmati ed inviati dalle amministrazioni, fino alla concorrenza della quantità massima stabilita nelle convenzioni durante il periodo della loro efficacia ed alle condizioni ed ai prezzi ivi stabiliti. .Con le procedure di scelta del contraente vengono individuati i fornitori delle amministrazioni e con la stipula delle convenzioni vengono definite tutte le condizioni contrattuali ed economiche a cui l'unità ordinante, attraverso l'emissione dell'ordinativo di fornitura, fa riferimento per la conclusione dei singoli contratti di acquisto. Solo con l’adesione alla convenzione, ed il successivo invio dell’ordinativo di fornitura, sorgono in capo alle singole amministrazioni i diritti e gli obblighi derivanti dalla fattispecie negoziale quali, a titolo di esempio, il diritto di ricevere la prestazione o l’obbligo del pagamento dei beni così acquistati.
L'utilizzo delle convenzioni, anche mediante sistemi di acquisto elettronici (gestione dei cataloghi on-line per i fornitori convenzionati e degli ordini delle pubbliche amministrazioni), consentirà - negli obiettivi del Ministero - di ottenere una sensibile riduzione dei costi, di migliorare i livelli di servizio e di semplificare i processi di approvvigionamento. [11]
Nel corso degli anni a parziale controbilanciamento degli innegabili effetti positivi che il sistema delle Convenzioni ha approtato ai bilanci delle P.A. è emersa la necessità di rendere più snello l’intero sistema sino a ipotizzare la creazione di sistemi di e-marketplaces pubblici e di aste on line, rendendo dunque effettivo e fruibile il sistema di scelta automatizzata del contraente della P.A..
La naturale evoluzione dello strumento Consip per essere qualificato come sistema di e-procurement in senso stretto, deve tendere al mercato elettronico, da realizzarsi attraverso la predisposizione di uno strumento virtuale con funzione di market place, che svolga un’attività di incontro ed intermediazione tra i fornitori, precedentemente selezionati dall’agenzia di procurement, ed il “cliente PA”.
Il market place rappresenta il luogo informatico all’interno del quale le parti possono scambiare beni e servizi ad un prezzo concordato.[12]
Come già affermato in precedenza il sistema iniziale a gestione Consip non poteva considerarsi in alcun modo come un esempio di realizzazione del c.d. mercato elettronico.
Passi concreti verso l’affermazione dei marketplaces pubblici sono stati fatti con la legge 340 del 2000 e con il decreto 4 aprile 2002, norme che hanno gettato le basi per la creazione del mercato elettronico.
L’art 24 della legge 24 novembre 2000, n 340 ha disciplinato la possibilità di pubblicare direttamente i bandi di gara in via telematica (sancendo addirittura, ma la norma è rimasta inattuata, la validità come pubblicità legale a tutti gli effetti della pubblicazione dei bandi su internet per tutte le gare sotto soglia comunitaria).[13]
La seconda delle norme citate, costituisce oggi lo strumento più efficace per ipotizzare la creazione di un mercato elettronico delle P.A. direttamente sul web.
.
5 Il Dpr 4 aprile 2002 n.101
5.1 L’ambito soggettivo ed oggettivo del regolamento
In data 1° marzo 2002 è stato approvato, dal Consiglio dei Ministri, il D.P.R. 4 aprile 2002 n.101, "Regolamento recante criteri e modalità per l'espletamento da parte delle amministrazioni pubbliche di procedure telematiche di acquisto per l'approvvigionamento di beni e servizi".
Il Regolamento disciplina i criteri e le modalità con le quali le amministrazioni possono procedere all'acquisto di quei beni e servizi il cui valore stimato sia di importo superiore alla soglia comunitaria, mediante procedure che prevedono il supporto di strumenti telematici ed elettronici.
E' data inoltre alle amministrazioni la facoltà di espletare gare telematiche per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, nonché la possibilità di adottare procedure di scelta del contraente nelle quali i tradizionali procedimenti di acquisto siano supportati da sistemi elettronici e telematici.
Per quanto attiene alle gare telematiche sotto soglia, al di là del ricorso al “mercato elettronico” di cui si dirà in seguito, la norma chiarisce che nel predisporre le procedure di scelta del contraenete privato le P.A. debbono comunque rispettare i principi di pubblicità, trasparenza e par condicio.[14]
La norma non è diretta ad innovare la normativa sostanziale in tema di evidenza pubblica, ed infatti non vengono in alcun modo modificate le norme pregresse in tema dei sistemi di scelta del contraenete nè i criteri di aggiudicazione.
Dal punto di vista soggettivo, il regolamento in esame ha previsto come destinatari tutti i soggetti, gli enti e gli organismi tenuti all’applicazione delle norme nazionali ed europee in tema di pubblici appalti, ad esclusione, ma tale esclusione costituisce in realtà una non-esclusione, delle regioni e degli enti locali.
Questi ultimi soggetti possono infatti, nel rispetto dei principi comunitari, utilizzare i meccanismi di selezione automatizzata previsti nel regolamento se così dispongano nell’ambito della propria autonomia.
Caratteristica del sistema prefigurato dal regolamento è la assoluta fungibilità con i sistemi tradizionali di scelta del contraente utilizzati in occasione di una gara pubblica, come affermato dal comma 3 dell’art 2 secondo cui “ Rimane ferma la possibilità per le amministrazioni di effettuare gli approvvigionamenti di beni e servizi con le tradizionali procedure di scelta del contraente” e la salvaguardia di altrre forme di scelta automatizzata del contraente diverse da quelle delineate dal regolamento in questione, ciò al fine di rendere perfettamente lecite le sperimentazioni che nel corso degli anni di applicazione delle convenzioni Consip sono state svolte dalle Pubbliche Amministrazioni più attente alla realtà dell’innovazione tecnologica.[15]
Inoltre le P.A. possono utilizzare sistemi misti tradizionali/elettronici nel pieno rispetto però della normativa vigente ( e dunque per quanto attiene alle norma in tema di firma digitale, archiviazione ottica etc.)
La discrezionalità delle P.A., in realtà è solo nell’an e non nel quomodo, in quanto se le stesse decidono di utilizzare gli strumenti informatici e telematici per le gare, devono adottare necessariamente le cautele previste dal regolamento sulle aste on –line.
Un profilo di forte ridimensionamento del regolamento in esame è però costituito dalla circostanza che le Pubbliche Amministrazioni centrali e periferiche possono ricorrere alle modalità di scelta del contraente prefigurate del regolamento solo in via sussidiaria rispetto all’utilizzo delle Convenzioni Consip e cioè solo nel caso in cui le eccezioni al ricorso alla disciplina Consip consentano il ricorso alle modalità tradizionali, mentre le regioni e gli enti locali possono applicare le disposizioni del regolamento “salvo che non aderiscano alle convenzioni stipulate ai sensi dell’art 26” e tale sistema a “doppio binario” sembra scoraggiare la scelta di quegli amministratori che decidano di far svolgere direttamente tramite le proprie strutture le gare telematiche.[16]
5.2 Il bando di abilitazione ed il bando di gara
L’intero sistema è imperniato su un procedimento che inizia con una selezione preliminare dei fornitori che intendono partecipare alle gare telematiche e che sono invitate a presentare le proprie candidature a seguito dell’emissione di dopo un bando di abilitazione, secondo quanto previsto dall’ Art 1, lettera m, del regolamento.
Il bando di abilitazione deve essere pubblicato almeno 60 giorni prima dell’inizio della gara telematica vera e propria.
Secondo l’Art 9, i bandi di abilitazione sono portati a conoscenza della collettività tramite le ordinarie forme di pubblicità mentre il bando di gara vero e proprio ai sensi dell’art 4, comma 2 può essere pubblicizzato solo sul sito dell’amministrazione appaltante.[17]
La norma potrebbe costituire una indiretta risposta a quanto espresso dal legislatore nell’ambito della legge n. 340/2000, che come si ricorderà, aveva previsto un obbligo inattuato di pubblicazione dei bandi di gara delle P.A. su internet con valore legale sostitutivo rispetto alle altre forme di pubblicazione.
Nel bando di abilitazione l’Amministrazione Appaltante deve indicare:
• il volume globale degli appalti;
• il periodo di validità dell’abilitazione, che non può superare i 24 mesi;
• le classi di abilitazione;
• le modalità di presentazione delle candidature in formato elettronico;
• i criteri e le modalità per le abilitazioni;
• l’indicazione del sito nel quale l’amministrazione pubblicherà le
informazioni relative alle procedure di gara.
L’amministrazione entro 15 giorni dal ricevimento delle istanze comunica agli utenti gli esiti delle valutazioni frattanto effettuate, che dovranno riguardare in particolare la dimostrazione della capacità economica e finanziaria, della capacità tecnica e dei requisiti soggettivi e oggettivi degli aspiranti fornitori.
Il rilascio dell'abilitazione non esonera tuttavia gli utenti dal dimostrare il possesso dei requisiti richiesti.
A tal proposito il terzo comma dell'art. 5 del Regolamento, richiede un raccordo con la vigente disciplina dell'autocertificazione, là dove richiama la possibilità, per le amministrazioni che ne ravvisino la necessità, di chiedere agli utenti la dimostrazione del permanere dei requisiti per negoziare con la P.A. e delle condizioni che ne hanno consentito l'abilitazione alle negoziazioni stesse.. Oltre all’accreditamento preventivo ve ne è uno successivo entro 15 giorni dalla pubblicazione dell’avviso di gara che è però limitato alla singola procedura: l’avviso di gara deve essere pubblicato almeno trenta giorni prima della data di inizio delle operazioni e deve contenere un termine per la comunicazione dell’invito ai soggetti abilitati .[18]
Per il resto, al di là delle novità rappresentate dall’utilizzo degli strumenti di sottoscrizione digitale dei vari documenti (verbali, offerte etc), la gara telematica non differisce in maniera sostanziale da una tradizionale gara pubblica.
Secondo parte della dottrina il sistema prefigurato dal regolamento, ed in particolare il doppio sistema del bando di abilitazione e del bando digara, presenterebbe delle forti analogie con la fattispecie tradizionale della licitazione privata.[19]
5.3 Il gestore del sistema ed il responsabile del procedimento
Il sistema verrà monitorato da un soggetto pubblico o privato denominato “gestore del sistema, scelto con la procedura dell’evidenza pubblica
La figura del gestore del sistema non trova riferimenti diretti nella tradizionale disciplina degli appalti e introduce dunque un nuovo soggetto terzo che si incarica di gestire la procedura di negoziazione.
Tale soggetto non si sostituisce ma si affianca alla figura del responsabile del procedimento, che è individuato sia nel bando di abilitazione sia nel vero e proprio bando di gara, potendosi dunque pensare anche a due soggetti diversi per le due diverse procedure.
La figura del gestore del sistema è delineata rispettivamente dagli artt. 1, lettera f del regolamento secondo cui (si intende) “ per gestore del sistema, il soggetto pubblico o privato di cui l'amministrazione può avvalersi, nel rispetto della normativa vigente in tema di scelta del contraente, per la gestione tecnica dei sistemi informatici di negoziazione;” e dall’art secondo cui “1. Il gestore del sistema è incaricato dall' amministrazione dei servizi di conduzione tecnica dei sistemi e delle applicazioni informatiche necessarie al funzionamento delle procedure telematiche di acquisto, assumendone ogni responsabilità e fornendo idonea garanzia bancaria o assicurativa anche per il rispetto dei principi stabiliti dall'art. 3, comma 1 .
2. Il gestore del sistema assume il ruolo di responsabile del trattamento dei dati e, su richiesta dell'amministrazione titolare del trattamento stesso, cura gli adempimenti, di competenza della medesima amministrazione, in ordine alla operatività dei processi di autorizzazione.
La figura del gestore del sistema, come è facile intuire, è destinata a rivestire un ruolo molto importante nel futuro dell’e-procurement pubblico, sopratutto in considerazione del fatto che difficilmente le P.A., potranno implementare in piena solitudine e con proprie esclusive forze un sistema informatico in possesso di tutti i requisiti che le varie norme nel corso degli anni hanno assegnato ai sistemi di sicurezza informatici privati e pubblici, tale da garantire i risultati di asseverare la regolarità dello svolgimento di tutte le procedure di gara.
Sotto quest’ultimo punto di vista infatti il gestore del sistema dovrà necessariamente rispettare le misure minime di sicurezza per il trattamento dei dati personali delineate dall’art 15 legge 675/96 e dal conseguente dpr 318/99, ma tale limite può costituire solamente un primo gradino ed un parametro indicativo molto generale, considerata la messe di norme, solamente per fare alcuni esempi, in tema di archiviazione ottica e protocollo informatico,e la disciplina sull’uso sicuro della firma digitale, ognuna con caratteristiche di sicurezza proprie .
Il richiamo alla normativa in tema di adozione di misure minime di sicurezza suggerisce di assimilare la figura del gestore di sistema, ai fini della attribuzione di responsabilità, a colui il quale in qualità di titolare del trattamento dei dati personali non ha posto in essere tutte le misure idonee a prevenire il verificarsi del fatto lesivo, delinenandosi inoltre una fattispecie all’interno della quale sarà il gestore del sistema a dover dimostrare di essere esente da colpa.
L’assenza di significative esperienze, legate alla applicazione del decreto sulle aste on-line della P.A., non permette di cogliere appieno tutte le sfumature della eventuale responsabilità del gestore del sistema, sopratutto nelle ipotesi in cui tale servizio venga svolto da un soggetto privato e nel silenzio della norma, che definisce solo i requisiti per la nomina.
In questa sede si può avanzare solo il dubbio che tale soggetto, per la particolarità delle attività svolte, possa essere ricondotto alle figure dei soggetti privati esercenti una pubblica funzione.
La circostanza infatti che tale soggetto, entri nella procedura pubblicistica apportando un contributo decisivo alla realizzazione della fattispecie ad evidenza pubblica dovrebbero indurre l’interprete a non considerare il gestore del sistema un mero esecutore contrattuale della volontà della amministrazione ma, al contrario un soggetto attivo, con una forte responsabilità da posizione.
Si porrebbero in questa ipotesi gli stessi dubbi, peraltro irrisolti, relativi alla attività di certificazione di firma digitale, e specificamente nell’ipotesi in cui la publica amministrazione decida di ricorrere ad un certificatore privato per lo svolgimento delle attività che potrebbe svolgere in proprio.
Il responsabile del procedimento individuato dall’art 8 del regolamento svolge alcuni compiti estremamente delicati: dirimere le questioni anche di carattere tecnico concernenti la procedura, accertare la regolarità della procedura e apporre la firma (eventualmente utilizzando la firma digitale) sul verbale delle operazioni, che è prodotto automaticamente dal sistema, e sul verbale di aggiudicazione laddove tale attività non venga invece svolta, nei casi previsti dalla legge, dall’ufficiale rogante.
Dal generale impiano normativo sembra potersi evincere che il gestore del sistema possa considerarsi responsabile dei profili tecnici della procedura laddove il responsabile del procedimento dovrà considerarsi responsabile per quanto attiene i profili amministrativi del procedimento.[20]
5.4 L’aggiudicazione:
Per quanto attiene alle modalità di aggiudicazione, come accennato in precedenza, la norma non è diretta ad innovare i sistemi già conosciuti dal nostro ordinamento: i criteri di aggiudicazione come è noto consistono nel prezzo più basso o nell’offerta economicamente più vantaggiosa, mentre i principi che guidano i criteri stessi di aggiudicazione sono il divieto dell’utilizzo di criteri misti e il principio dell’unicità delle offerte.
Nonostante l’art 10 , lettera e, del regolamento faccia espresso riferimento al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed all’obbligo della P.A. di indicare le metodologie e gli specifici parametri per per mettere la valutazione delle relative offerte, appare peraltro difficile ipotizzare che in un sistema quale quello dell’e-procurement totalmente automatizzato, vi siano spazi per l’offerta economicamente più vantaggiosa.
Ciò in quanto la caratteristica dei sistemi informatici di valutazione è quella di essere programmati per compiere alcune operazioni più o meno complesse non interamente riconducibili alla attività umana: a meno che non vengano utilizzati i cd agenti software intelligenti in grado di sostituire interamente le valutazioni fornite dall’uomo e dunque appare difficile riprodurre in ambiente virtuale la totalità di possibili situzioni che si possono presentare in occasione di una gara con valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Peraltro lo stesso legislatore comunitario , come più avanti si rileverà, caldeggia nel settore dell’e-procurement il ricorso al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, rendendolo eventualmente compatibile con un sistema di rilanci che, non derogando al sistema della unicità delle offerte sia in grado di realizzare una fattispecie dinamica, quantomeno avvicinabile al sistema privatistico delle aste on line.[21]
5.5 L’utilizzo della firma digitale:
Il regolamento, al fine di rendere totalmente automatizzate le procedure di gara menziona come strumento di sottoscrizione dei diversi documenti anche la firma digitale.
In proposito l’art 1, lettera n, del regolamento identifica per strumento di sottoscrizione, la firma digitale basata su un certificato qualificato, rilasciato da un certificatore accreditato e generata mediante un dispositivo per la creazione di una firma sicura.
Dal preambolo definitorio sembrerebbe che la firma digitale, nella sua corretta accezione giuridica[22] sia considerato l’unico strumento valido, qualora la gara debba avvenire tramite lo strumento telematico, e che quindi le comunicazioni, le offerte e tutte le operazioni che vengono svolte sia dalle parti, che dalla Pubblica Amministrazione debbano essere sottoscritte, qualora il sistema non sia misto, tramite firma digitale.
In verità, il coordinamento tra il 3 comma dell’art 4 e il 6 comma dello stesso articolo sembrerebbe testimoniare una differenza fra gli atti e i documenti della procedura e la possibilità di ricorrere per determinati atti anche alla firma elettronica o addirittura al semplice documento informatico ( che come è noto ha una diversa valenza probatoria.)
In particolare, ai sensi del 6 comma dell’art 4 “Le offerte, le dichiarazioni e gli atti risultanti dalle operazioni di cui al comma 5” (e cioè le registrazioni di sistema) sarebbero assoggettate al regime previsto dal 2 comma dell’art 38 del dpr 445/2000, ( che considera valide le istanze e le dichiarazioni presentate alla P.A., se sottoscritte con firma digitale o se l’autore è identificato con l’uso della carta di identità elettronica o della carta nazionale dei servizi”).
Viceversa “alle comunicazioni ed alle trasmissioni di documenti tra gli utenti e le amministrazioni si applicano le disposizioni di cui all’art 14 del d.PR 445/2000 ”, e quindi, mancando un espresso riferimento alla firma digitale, tale ultima norma consentirebbe nel corso della procedura anche lo scambio di documenti informatici non firmati digitalmente.
Senonchè, in tal modo ragionando, si viene ad ammettere l’utilizzo, nei rapporti con la P.A., ed anche in occasione di una gara, non solo della firma elettronica ma anche del semplice documento informatico ( la cui efficacia probatoria, è stato più volte ricordato nel corso del testo, è estremamante limitata e i cui requisiti di autenticazione, intgrità e crtezza sono del tutto assenti) seppur in trasmissioni che non si possano equiparare alle istanze o alle offerte o al verbale di gara.
Questa ricostruzione, che appare in grado di semplificare lo scambio di documenti con la P.A e che inoltre si deve ritenere in linea con la disciplina comunitaria in tema di sottoscrizioni elettroniche, potrebbe tuttavia vulnerare il principio sotteso all’intera disciplina della firma digitale nei confronti della P.A., secondo cui negli atti da e verso la Pubblica Amministrazione, per una esigenza di certezza giuridica e per i motivi che gli atti della P.A. in molti casi sono atti strettamente formali, i soggetti debbano essere chiaramente identificati e identificabili.
Un ulteriore profilo problematico che sembra emergere da un attenta lettura del regolamento risiede nell’uso della firma digitale nella fase privatistica dell’accordo ad evidenza pubblica.
Sotto questo punto di vista, il Regolamento risulta carente nell’ultimo passaggio della fase dell’evidenza pubblica: la stipula del contratto con l’aggiudicatario.
La fase della stipula del contratto da parte della P.A. è infatti stata affrontata con estrema superficialità dal legislatore, poichè non si rinviene all’interno del regolamento alcuna informazione relativa alle modalità di stipula, alle forme da utilizzare, nè viene prescritto l’utilizzo della firma digitale o elettronica per la stipula a distanza dell’accordo finale tra i fornitori e la P.A.
5.6 Il mercato elettronico
L’art 11 del dpr 101 introduce una modalità di selezione dei contraenti assolutamente innovativa denominandola con un termine, che sembra richiamare anche sistematicamente il termine anglossassone di “e-marketplace”, o più precisamente di “e-marketplaces”: il mercato elettronico.
La caratteristica del mercato elettronico rispetto agli altri metodi di acquisizione di beni e servizi risiede nel fatto che la p.a. ordinante non trova in tale sistema direttamente i prodotti, bensì dei fornitori "abilitati" a seguito di una procedura di abilitazione elettronica, e dunque imprese idonee alla fornitura di determinate categorie merceologiche di beni o tipologie di servizi
La circostanza che in questo caso non si parli di prodotti, ma direttamente di fornitori abilitati, costituisce un profilo di differenziazione notevole rispetto alle fattispecie sopra soglia e comporta che, per gli acquisiti più frequenti, di limitato importo e necessari alla vita quotidiana dell’ente, si possa procedere più speditamente, nel rispetto della disciplina della scelta del contraente garantita dalla selezione preliminare.
Peraltro questo sistema non è applicabile alle gare sopra soglia comunitaria in quanto l'istituzione di un sistema "chiuso" di fornitori abilitati, non consente di estendere tale metodo di acquisizione di beni e servizi anche per gli appalti e le forniture di rilievo comunitario, atteso che in tale fascia opera l'opposto principio per il quale i concorrenti agli appalti pubblici debbono poter partecipare alle gare indipendentemente dalla loro iscrizione in elenchi fiduciari e l'iscrizione ad un albo dei fornitori istituito presso le pubbliche amministrazioni non è requisito obbligatorio per la partecipazione alle gare, . In tal senso depone fra gli altri anche l’ art. 17, comma 5°, D.Lgs. n. 157/1995. [23]
I principali vantaggi del sistema del mercato elettronico si possono riassumere nei termini che seguono.
Il sistema del mercato elettronico permette innanzitutto- per quanto riguarda gli acquisti sotto la soglia comunitaria- di introdurre nei meccanismi di vendita e di acquisto aspetti di flessibilità e di agilità, inoltre dà la possibilità di abilitare i fornitori che intendono accedere al mercato sulla base del possesso di determinati requisiti essenziali.[24]
Ulteriore vantaggio del sistema del mercato elettronico è la possibilità data agli acquirenti di selezionare i beni o i servizi attraverso la comparazione di più offerte: in poche parole le amministrazioni, tramite il mercato elettronico, devono poter utilizzare un sistema che segnali telematicamente le offerte migliori e valuti in maniera automatica il prezzo delle offerte ricevute.
Inoltre il mercato elettronico è, probabilmente, il sistema che meglio corrisponde allo scenario prospettato dal legislatore comunitario nella Direttiva sul commercio elettronico (2000/31/Ce); ciò con particolare riferimento alla “libera circolazione dei servizi” (art.1 della Direttiva), alla “trasparenza delle informazioni” (artt.5, 6 e 10 della Direttiva), alla “contrattazione elettronica” (art.9 della Direttiva).
Praticamente il sistema funziona in queati termini: sul sito che rappresenta il “marketplaces” virtuale, vengono resi disponibili dei contatti o link con le società fornitrici prescelte o addirittura queste ultime offrono i propri prodotti su cataloghi on-line, attraverso i quali “il cliente PA” può scegliere un contraente riducendo i costi transattivi.
Le unità ordinanti possono acquistare beni e servizi direttamente dai cataloghi dei soggetti abilitati ed utilizzare il procedimento di spese in economia cui al DPR 20 agosto 2001, n 384.
Con tale metodo l’offerta può essere relativa ad un’ampia varietà di categorie merceologiche, e la contrattazione può essere multipla.
Il DPR 20 agosto 2001, n 384, richiamato dal regolamento sull’uso di strumenti informatici e telematici da parte delle P.A.,.disciplina le acquisizioni in economia di beni e servizi da parte delle Amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, e prevede la possibilità di applicazione anche alle Pubbliche Amministrazioni non statali –- che così dispongano nell’ambito della propria autonomia.[25]
Il limite generale per l’utilizzo di questo strumento di semplificazione della attività amministrativa è che vi sia l’adozione di un provvedimento di individuazione dell’oggetto e dei limiti di importo delle singole voci di spesa e comunque non deve essere superata la soglia dei 200.000 euro. Per le sole amministrazioni statali, il limite di importo per ciascuna voce di spesa è fissato in 130.000 € esclusa l’Iva, che il Ministero dell’Economia e delle Finanze è chiamato ad adeguare in relazione ai limiti fissati dalla normativa comunitaria in materia.
Le modalità di acquisizione di beni e servizi in economia sono a) l’amministrazione diretta, b) il cottimo fiduciario e ad esse si aggiunge c) l’adesione al sistema convenzionale di cui all’art. 26 della legge 488/1999.
Il dpr 384/2001 abroga i precedenti regolamenti delle Amministrazioni dello Stato che disciplinano le spese in economia e l’art. 8 del Regio Decreto 18 novembre 1923 n. 2440 (art. 14); sostituisce le disposizioni in materia di contratti e di contabilità di Stato richiamate da norme specifiche ai fini della disciplina delle spese in economia (art. 11).
Il principio di libertà delle forme negli acquisti sotto soglia comunitaria, consente dunque di ritenete pienamente applicabili all’e-procurement, salvo quanto previsto, come si vedrà in seguito, dalla legge finaziaria 2003, le diverse forme previste dal dpr 384/2001.
Il regolamento per le spese in economia dunque rappresenta il presupposto per la creazione del mercato elettronico e ne costituisce il fondamento nell’ottica della semplificazione della attività amministrativa.
Il sistema del mercato elettronico peraltro se correttamente interpretato può costituire una importante affermazione nella creazione di un mercato concorrenziale a carattere locale, salvaguardando le realtà più vicine alle pubbliche amministrazioni locali laddove nel sistema delle convenzioni centralizzate, ai dubbi sull’effettivo decentramento delle procedure di acquisto si unisce il dubbio sulla creazione di un sistema concorrenziale per entità medio-piccole. [26]
6 La Legge finanziaria 2003 e la modifica al sistema degli acquisti di beni e servizi della P.A.
Il principio del ricorso al sistema convenzionale gestito dalla Consip come modalità aggiuntiva rispetto al cottimo fiduciario e all’affidamento diretto subisce una improvvisa accelerazione dalla legge finanziaria 2003: l'articolo 13 del disegno di legge approvato il 30 settembre dal Consiglio dei ministri, poi modificato in sede di discussione parlamentare e divenuto prima articolo 16, ed in seguito definitivamente articolo 24, reca disposizioni in materia di acquisti di beni e servizi delle p.a.. e nel ribadire il principio dell’obbligo di utilizzo del sistema convenzionale introduce una responsabilità diretta del dipendente che se ne discosta e la nullità dei contratti così stipulati.[27]
La norma, a una prima sommaria lettura, sembrerebbe vanificare in parte l’effetto semplificativo del regolamento 384/2001, svalutando ed anzi scoraggiando il ricorso a procedure di cottimo fiduciario e di affidamento diretto e riaffermando la imprescindibilità del ricorso al sitema convenzionale previsto dall’art 26 della legge 488/99, che pur collocandosi a propria volta nell’alveo degli strumenti di semplificazione che sono all’origine della norma sulle spese in economia assume una valenza tale da superare qualsiasi altra forma di contrattazione possibile in determinati contesti. [28]
La norma evidentemente costituisce una diretta applicazione dell’articolo 24 della legge 24 novembre 2000, n. 340 e dell’articolo 58 della legge 23 dicembre 2000 n. 388 che hanno demandato al Governo la definizione delle “procedure di scelta del contraente e le modalità di utilizzazione degli strumenti elettronici ed informatici che le amministrazioni aggiudicatrici possono utilizzare ai fini dell’acquisizione di beni e servizi, assicurando la parità di condizioni dei partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e di semplificazione della procedura” costituendo tuttavia, a parere dello scrivente, un ipotesi di eccesso di delega e una possibile violazione della disciplina di recepimento delle norme comunitarie in tema di limiti per l’utilizzo degli strumenti di selezione del contraente .[29]
Il “grimaldello dialettico” tramite il quale si è giunti a legiferare direttamente in tema di approvvigionamenti di beni e serfizi anche nelk settore presuntivamente riservata alla potestà normativa degli enti locali è contenuta nel comma 1 dello stesso art 24 con l'enunciazione che la disciplina in esso contenuta è stabilita “per ragioni di trasparenza e concorrenza”.
Appare quindi evidente che la legge dello Stato ricava la sua potestà ad intervenire sulla materia degli approvvigionamenti di beni e servizi dall'articolo 117, comma 2, lettera e), della Costituzione, che assegna alla potestà legislativa statale la “materia” della tutela della concorrenza.
Per essere più precisi la norma prevede l'obbligo di ricorrere a procedure aperte o ristrette con l'applicazione delle modalità previste dalla normativa comunitaria quando il contratto della pa con il privato è di valore superiore a 50 mila euro.
Sono esonerati da tale obbligo gli enti che aderiscano alle convenzioni stipulate dalla Consip e i comuni sotto i 5.000 abitanti.
Infine per poter procedere a trattativa privata occorre in ogni caso una documentata indagine di mercato e la preventiva comunicazione alla sezione regionale della corte dei conti.[30]
Le disposizioni della legge finanziaria 2003 costituiscono norme di principio e coordinamento anche per le regioni: altro strumento quindi utilizzato per introdurre questo sistema nel meccanismo degli enti locali è il potere statale in materia di coordinamento della finanza pubblica ai sensi del nuovo art. 117 Cost..
In tale contesto, sembra difficilmente ipotizzabile per gli enti locali utilizzare i principi di libertà delle forme previsti dalla disciplina rispettivamente della trattativa privata e del regolamento per le spese in economia, e si registra un’inversione di tendenza rispetto alla legislazione ed alla giurisprudenza più recente che invece stavano sempre più legittimando, stante i generali obblighi di rispetto dei principi di par condicio e di economicità della gestione, l’utilizzo di questi strumenti in funzione semplificativa.[31]
Il presupposto di base del risparmio di spesa realizzabile tramite il ricorso alle Convenzioni Consip, e dunque gli obblighi che ne conseguono, potrebbero tuttavia non essere in linea con quanto emerso sin qui nell’utilizzo degli strumenti di semplificazione da parte sopratutto degli enti locali, poichè in molti casi le amministrazioni aggiudicatarie, adottando come parametro al ribasso i prezzi stabiliti dalle Convenzioni Consip, sono riuscite a spuntare prezzi migliori rispetto a quelli previsti dalle convenzioni, con un forte impulso alla creazione di albi di fornitori accreditati e alla apertura di opportunità per le realtà inprenditoriali locali.
A seguito della proposizione della legge finanziaria, le Convenzioni Consip, non sono più un mero parametro di indicazione dei prezzi che le P.A. devono rispettare nella scelta discrezionale, ma un obbligo determinante una responsabilità diretta dell’amministratore pubblico e tale meccanismo coordinato con l’abbassamento del limite comunitario per il ricorso alla gara pubblica a 50.000 € appare in grado di determinare un possibile abbandono di questo strumento che invece, nel settore degli enti locali ha fatto registrare un notevole passo in vanti nella logica dell’autonomia contabile e gestionale e quindi di un reale decentramento.[32]
7 L’e-procurement e il versante comunitario
L’approvvigionamento di beni e servizi tramite lo strumento telematico costituisce uno dei capisaldi della regolamentazione comunitaria in tema di appalti di nuova generazione.
Il riferimento è alla “Proposta di direttiva del parlamento Europeo e del Consiglio relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, di servizi e di lavori” cd. Public procurement che è in fase di discussione presso il Parlamento Europeo, e che ha come scopo principale quello di unificare e di armonizzare le discipline che regolano oggi separatamente i tre ambiti.
La proposta di direttiva prende posizione in modo chiaro a favore dell’e-procurement, favorendone l’implementazione in diverse disposizioni.
La Relazione illustrativa della direttiva inoltre pone l’attenzione sul fatto che 'La proposta intende consentire in futuro a ciascuna entità di decidere il ricorso ai mezzi elettronici, escludendo tutte le altre possibilità (…..)' e che 'non appare necessario prevedere un periodo transitorio di utilizzo in parallelo degli strumenti tradizionali e di mezzi elettronici, tanto più che le imprese beneficeranno di un periodo di transizione in considerazione dei tempi necessari per l’adozione e il recepimento della presente proposta' (punto 2.2). [33]
Per quanto rigurda in particolare il settore delle aste telematiche il legislatore comunitario prevede una analitica disciplina volta a regolamentare le procedure telematiche di scelta del contraente nel rispetto dei principi già espressi dalla direttiva.
La proposta prevede in linea generale, che le amministrazioni possano dar corso a gare aperte, ristrette o negoziate utilizzando strumenti elettronici per l’intera fase della procedura.
Da un punto di vista oggettivo la Proposta è molto chiara nel caldeggiare la soluzione della selezione automatizzata dei contraenti nel caso in cui la natura della prestazione sia ben definita e individuata con precisione, di talchè gli unici mezzi di valutazione risultino essere, in ultima analisi il prezzo o altri fattori immediatamene quantificabili.
E’ prematuro, anche in questo caso, valutare se la proposta di direttiva apporterà un concreto risultato nella razionalizzazione della disciplina degli appalti pubblici, anche perchà la norma tende a coordinare le varie procedure di appalto e non ad introdurre come scopo ultimo la prassi del ricorso a strumenti elettronici nella selezione dei contraenti della P.A.
BIBLIOGRAFIA:
BACOSI, Trattativa privata e tutela del privato contraente, Milano, 1999;
BARBIERO-OSIMO-SPAGNOLO, L’e-procurement nella P.A.: guida pratica all’acquisto on-line di beni e servizi, Rimini, 2001
CONTESSA, L'attività contrattuale nel nuovo ordinamento delle autonomie locali, con particolare riferimento alle modalità di scelta del contraente nella trattativa privata, Nuova rass., 1990, 1713
GAMBALE –SAVINI : note minime sull’evoluzione della legislazione delegata nella recente prassi. Amministrazione in cammino- Rivista elettronica di diritto pubblico- LUISS- Guido Carli
GATTI, “E-procurement sottosoglia: analisi normativa e modelli a confronto” in Diritto.it
GATTI, “Appalti pubblici sopra soglia di beni e servizi con strumenti informatici e telematici: ipotesi di utilizzo attuale e prospettive future”, in Giust.it-Giustizia amministrativa, n.7-8, 2001
GATTI, E-procurement, Napoli, 2002,
GRECO, “Gli approvvigionamenti di beni e servizi nelle P.A. mediante sistemi elettronici e telematici”, in Giust.it, n.6 2001,
PERRIT, L’agenzia elettronica e i paradigmi tradizionali del diritto amministrativo, in Problemi di amministrazione pubblica, 1994, 1, p.147 e ss
C. SARZANA DI S.IPPOLITO- F. SARZANA DI S. IPPOLITO, profili giuridici del commercio via internet, Milano, 1999
F. SARZANA DI S.IPPOLITO, I contratti di Internet e del commercio elettronico, Milano, 2001.
SAVASTA, “Appalti on line”, in Diritto delle nuove tecnologie informatiche e dell’internet, a cura di G. Cassano, Milano, 2002, p.1336-1341
SCALERA, Gare Consip: l’Antitrust sanziona con una maximulta di 34 miliardi gli aggiudicatari delle gare Consip per la fornitura dei buoni pasti ai dipendenti delle Pubbliche Ammistrazioni. Primi dubbi sulle convenzioni stipulate dalla S.p.a. controllata, in Amministrazione in cammino-Luiss- Guido Carli
TABARRINI, Il delicato problema della efficienza e trasparenza nel caso di aggiudicazione a mezzo di trattativa privata e della importanza della istituzione di propri albi delle imprese di fiducia. Comuni d'Italia, 1991, 1785
TRIPODI-SANTORO-MISSINEO, Manuale di commercio elettronico, Milano, 2000
TURANO “Le problematiche normative e legali dell’e-procurement negli appalti pubblici”, in Urbanistica e Appalti, n. 5/2001, 475.
UBALDELLI, Amministrazioni centrali ed locali nella nuova strategia di e-procurement. Il ruolo della Consip, il recente Regolamento per le aste on-line e cenni sulla proposta di Direttiva CE per il coordinamento delle procedure di appalto pubblico. Amministrazione in cammino- Rivista elettronica di diritto pubblico- LUISS- Guido Carli
VAGSTAD, “Centralized VS decentralized procurement: Does dispersed information call for centralized decision- making ?” in International Journal of Industrial Organisation, n. 18, August, 2000.
VALERO – SCIAJNO, E-procurement nella P.A.: prime osservazioni sul regolamento per gli acquisti on-line, in Giust.it, rivista elettronica di diritto pubblico
VALERO - SCIAJNO , La semplificazione amministrativa negli acquisti in economia: il regolamento generale salva le autonomie, in Giust.it, rivista elettronica di diritto amministrativo.
VOCI, Innovazione tecnologica e contratti della p. a. - Spunti problematici in ordine alla "trattativa privata con confronto concorrenziale" disciplinata dalla l. 11 novembre 1986, n. 770, in Riv. trim. appalti, 1987, 351
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Il termine nasce nel settore aziendale e ,nel suo senso più generale, si riferisce alle tecnologie e ai processi che permettono alle aziende di gestire il processo di approvvigionamento su Internet, senza l’utilizzo di supporti cartacei.
L’E-Procurement , è in pratica un’applicazione che permette ad un’azienda di acquistare in modo automatico i beni e i servizi di cui ha bisogno per la propria attività.
Tale modalità di approvvigionamento può essere realizzata o mediante un “ingresso” dell’ azienda nella rete dei fornitori e la creazione di un sistema di acquisti diretto. ovvero tramite il ricorso ai cd “marketplace”. In questo secondo caso, l’azienda potrebbe entrare direttamente in un e-marketplace già esistente, oppure crearne uno nuovo. Gli effetti di questo circolo virtuoso sono in realtà immediati, spingendo gli acquirenti, i venditori e gli intermediari a collaborare tra loro e tale modalità offre molti vantaggi, come ad esempio una maggiore flessibilità dell’offerta, il raggruppamento degli ordini, la scelta dei fornitori e la chiarezza sul prezzo.
Il “public e-procurement” - e cioè l’approvvigionamento via web di beni e servizi da parte delle P.A. - risente, naturalmente, della di diversa impostazione delle fattispecie contrattuali legate al particolare ruolo che le P.A. svolgono all’interno del sistema ordinamentale.
In tal senso è possibile affermare che, rispetto all’e-procurement del settore privato,. vi sia un passaggio ulteriore necessario che si sostanzia nell’obbligo di adottare le procedure di gara necessarie per arrivare alla scelta del contraente oltre alla differenza i di “ambiente” nel quale giunge l’offerta dell’imprenditore o la richiesta della P.A. (cd marketplace).
Le differenze tra l’agire della P.A. e i rapporti tra privati nell’e-procurement sono colte da Gatti, “E-procurement sottosoglia: analisi normativa e modelli a confronto” in Diritto&Diritti, Rivista telematica-Diritto.it, ricorda come :“Per ciò che concerne la specifica materia contrattuale si ricorre tradizionalmente alla distinzione fra la fase di formazione della volontà e quella dell’esecuzione dell’accordo; la prima è disciplinata dal diritto pubblico, mentre nella seconda non sono solitamente ravvisabili distinzioni rispetto a quanto dettato dal codice civile. Di conseguenza, mentre per i soggetti privati sono giuridicamente irrilevanti gli atti che precedono la stipulazione di un contratto, gli Enti Pubblici, onde addivenire alla scelta del contraente, devono attenersi al rispetto delle forme prescritte dalle leggi in materia. Il complesso di queste regole permea le procedure dette di “evidenza pubblica”, le cui fonti normative sono integrate dall’insieme dei principi elaborati nel corso del tempo da dottrina e giurisprudenza pubblicistiche, quali ad esempio il rispetto della par condicio fra i partecipanti, l’obbligo di trasparenza, la necessaria adozione di criteri ermeneutici ispirati a favorire la massima partecipazione alle procedure, ecc.”
[2] Fonte : Ministro dell’innovazione tecnologica
[3] La differente impostazione appare già evidente dal titolo dei contributi dottinari in argomento. Per la prima impostazione si veda ad es. Savasta, “Appalti on line”, in Diritto delle nuove tecnologie informatiche e dell’internet, a cura di Cassano, Milano, 2002, p.1336-1341; vedi anche: Gatti, “Appalti pubblici sopra soglia di beni e servizi con strumenti informatici e telematici: ipotesi di utilizzo attuale e prospettive future”, in Giust.it-Giustizia amministrativa, n.7-8, 2001; quest’ultimo in particolare, partendo da un punto di vista estremamente tradizionale, pone in luce le modalità pratiche di realizzazione della trasmissione di documenti rilevanti per le gare realizzate tramite strumenti informatici e telematici, analizzando in particolare l’utilizzo della firma digitale in tutte le fasi del procedimento e per tutti i soggetti del medesimo procedimento.
[4] Fra i sostenitori di una equiparazione tra le due forme di acquisto (pubblica e privata) si colloca anche la Commissione Europea, la quale nella Comunicazione “Un’iniziativa europea in materia di commercio elettronico” (COM 97/157) chiarifica come il Commercio elettronico consista nello “svolgimento di attività commerciali e di transazioni per via elettronica e comprenda atttività diverse quali la commercializzazione di beni e servizi per via elettronica, la distribuzione on line di contenuti digitali, l’effettuazione per via elettronica di operazioni finaziarie e di borsa, gli appalti pubblici on line ed altre procedure transattivo delle Pubbliche Amministrazioni”.
Si schiera per questa impostazione anche Tripodi L’esercizio dell’attività commerciale su internet, in Manuale di commercio elettronico, a cura di Tripodi-Santoro-Missineo, p. 218, Milano, 2000, secondo cui “Il commercio elettronico......, riguarda anche le ipotesi di acquisti compiuti dalla pubblica amministrazione, a differenza della concezione di commercio consegnata dalla nostra tradizione commerciale......”
[5] In generale sul commercio elettronico si consentano i richiami a C. Sarzana di S.Ippolito- F. Sarzana di S. Ippolito, profili giuridici del commercio via internet, Milano, 1999 e F. Sarzana di S.Ippolito, I contratti di Internet e del commercio elettronico, Milano, 2001.
[6] In generale sul problema, Turano “Le problematiche normative e legali dell’e-procurement negli appalti pubblici”, in Urbanistica e Appalti, n. 5/2001, 475.
[7] Sulle differenze tra una gestione centralizzata del sistema dell’ eprocurement rispetto ad una scelta decentralizzata, si veda il brillante saggio di Vagstad, “Centralized VS decentralized procurement: Does dispersed information call for centralized decision- making ?” in International Journal of Industrial Organisation, n. 18, August, 2000. Interessanti anche le osservazioni di Greco, “Gli approvvigionamenti di beni e servizi nelle P.A. mediante sistemi elettronici e telematici”, in Giust.it, n.6 2001, secondo cui “In particolare, non può non costituire un elemento di frizione rispetto al sistema sopra delineato la recente riforma costituzionale, deliberata in conclusione della precedente legislatura, nell’ambito della quale - mediante l’affermazione del principio di sussidiarietà (ed invertendo la tradizionale impostazione del riparto delle attribuzioni rispetto alle Regioni e gli enti locali) - sono attribuite allo Stato-ente le sole materie (sul piano legislativo) e funzioni (sul piano amministrativo) espressamente enumerate, tra le quali non v’è né l’approvvigionamento di beni e servizi per le pubbliche amministrazioni, né più - in generale - la materia degli appalti.”
[8] vedi in generale Perrit, L’agenzia elettronica e i paradigmi tradizionali del diritto amministrativo, in Problemi di amministrazione pubblica, 1994, 1, p.147 e ss
[9] L’attività dell’e procurement può essere svolta o mediante una funzione interna espressamente dedicata ovvero essere svolta - sempre internamente - dai singoli centri di costo, ovvero mediante modelli basati sulla esternalizzazione dell’organizzazione e delle strutture basate sull’outsourcing. Quest’ultima soluzione è stata adottata dal legislatore italiano.
[10] Così espressamente Spagnolo, in L’e-procurement nella P.A.: guida pratica all’acquisto on-line di beni e servizi, a cura di Barbiero-Osimo-Spagnolo, Rimini, 2001, p.20
[11] Greco, Gli approvvigionamenti di beni e servizi nelle P.A. mediante sistemi elettronici e telematici, in Giust.it, Rivista elettronica di diritto pubblico
[12] Nella letteratura economica vengono presentate diverse formule di e-marketplaces a seconda del fatto che lo scambio di merci o servizi avvenga secondo una piuttosto che un’altra modalità e così si conoscono: a) marketplace su catalogo, in cui il venditore mette a disposizione del mercato la propria offerta predefinita ; b) “request for quotation”, uno strumento “buyer driven” per mezzo del quale un potenziale acquirente valuta l’offerta fatta da più venditori; c) aste standard (“seller driven”), dove più acquirenti competono per acquistare, aumentando il prezzo della loro offerta; d) reverse (altro strumento “buyer driven”), dove più venditori competono per vendere, diminuendo il prezzo della loro offerta.
[13] La pubblicazione su internet a titolo di pubblicità integrativa è peraltro già divenuta prassi presso alcune amministrazioni ricevendo una copertura normativa anche dall'art. 80, comma 6° del D.P.R. n. 554/1999.
[14] Si veda in particolare per la definizione di questi principi la Circolare Politiche Comunitarie 6 giugno 2002, n 8756.
[15] vedi in particolare le osservazioni di Gatti, E-procurement, Napoli, 2002, p 118.
[16] Gatti, op. ult. cit., p.120
[17] di parere contrario Valero – Sciajno, E-procurement nella P.A.: prime osservazioni sul regolamento per gli acquisti on-line, in Giust.it, rivista elettronica di diritto pubblico, secondo i quali “L'utilizzo degli strumenti informatici e telematici coinvolge anche il sistema della pubblicità delle procedure telematiche di acquisto: l'art. 4 del Regolamento prevede, infatti, che sia i bandi di abilitazione sia gli avvisi di gara e di aggiudicazione, così come tutte le comunicazioni al pubblico, siano pubblicati sul sito dell’amministrazione appaltante, in aggiunta ai sistemi tradizionali di pubblicità (pubblicazione all'Albo Pretorio, su Gazzetta Ufficiale Italiana, Gazzetta delle Comunità Europea, quotidiani).”
[18] Secondo Valero-Sciajno e-procuremente nella p.a, cit., il termine di 30 giorni differisce sia dai termini ordinari e ridotti richiesti dalla normativa europea sia dai termini previsti per le gare nazionali.
[19] Gatti, op ult cit., p.175. A riprova di quanto affermato da quest’ultimo Autore occorre dire che quasi tutte le sperimentazioni frattanto conosciute di utilizzo di strumenti informatici o telematici nell’approvvigionamento di beni e servizi da parte delle P.A. sono avvenute medinate lo strumento tradizionale della licitazione privata. Si veda ad esempio la gara sperimentale svolta dal Comune di Torino. I fornitori interessati hanno avuto nel corso della procedura la possibilità di inviare la richiesta di invito per posta ordinaria e per posta elettronica; mentre del tutto telematica si è presentata la procedura relativa alla presentazione delle offerte . Interessante ai fini della possibilità di ipotizzare una vera e propria asta on line della P.A. è la circostanza che i concorrenti potevano direttamente agire tramite un sistema di ribassi di gara analogo ad un meccanismo di rilanci.
[20] E’ questa la conclusione a cui giunge anche Gatti, e-procurement. cit. p 137, in parziale disaccordo con quanto invece affermato da Valero-Sciajno, e-procurement cit.
[21] In verità la disciplina comunitaria non esclude il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ma dal tenore letterale della norma sembra potersi evincere un favor generalizzato per il criterio del prezzo più basso.
[22] Per la distinzione tra firma digitale e firma elettronica vedi supra il capitolo sulla firma digitale nella P.A.
[23] ma vedi Greco, Gli approvvigionamenti di beni e servizi nelle P.A. mediante sistemi elettronici e telematici, in Giust.it, Rivista elettronica di diritto pubblico, secondo cui pur operando in via generale il divieto evidenziato nel testo in verità “l’istituzione o il mantenimento di un elenco di fornitori e prestatori di servizi - anche al di là della sua gestione in forma elettronica - sembra poter rappresentare un momento di snellimento e di semplificazione dell'azione amministrativa, riducendo per le trattative private i tempi necessari all'accertamento dei requisiti di qualificazione, uniformando le relative procedure, ed altresì rispondendo ad imprescindibili esigenze di trasparenza e correttezza mediante l'introduzione del criterio della rotazione tra le imprese interpellate, secondo quanto espressamente previsto dall'art. 78, 1° comma del D.P.R. n. 554/1999”.
si veda anche Tabarrini, Il delicato problema della efficienza e trasparenza nel caso di aggiudicazione a mezzo di trattativa privata e della importanza della istituzione di propri albi delle imprese di fiducia. Comuni d'Italia, 1991, 1785
[24] ma vedi in proposito le osservazioni di Greco, op ult cit. sulla impossibilità, a termini di legge, di procedere a prequalificazioni dei fornitori.
[25] vedi Valero-Sciajno , La semplificazione amministrativa negli acquisti in economia: il regolamento generale salva le autonomie, in Giust.it, rivista elettronica di diritto amministrativo.
Secondo Oliveri, Acquisizioni senza i regolamenti -Le norme sugli acquisti in economia non andrebbero recepite recepite da atti interni alle P.A., dimostrando come l’ottica della semplificazione e non solo della efficienza ed economicità siano state alla base della scelta da parte del legislatore, in Italia Oggi, del 21 dicembre 2001, peraltro “Le amministrazioni locali che intendano applicare le disposizioni contenute nel dpr 384/2001 in relazione alle acquisizioni di beni e servizi in economia non debbono approvare un proprio regolamento.Alcuni interpreti e molte amministrazioni, per attuare quanto prevede l'articolo 12 del citato dpr, stanno procedendo ad adottare in consiglio un vero e proprio regolamento, allo scopo di "recepire" le disposizioni del regolamento generale statale. Quest'opera di recepimento, tuttavia, si presenta in chiaro contrasto sia con la lettera dell'articolo 12, sia con l’intento di semplificazione e razionalizzazione normativa che distingue il dpr 384/2000. Dal punto di vista letterale, l’articolo 12, comma 1, prevede che le disposizioni del regolamento sulle acquisizioni di beni e servizi in economia possono applicarsi anche alle amministrazioni pubbliche non statali, che così dispongano nell'ambito della propria autonomia e non aderiscano al sistema di acquisti convenzionati con la Consip
[26] Si veda in proposito il provvedimento dell’Autorità garante per la Concorrenza ed il Mercato n. 9695 ( I463 ) PELLEGRINI/CONSIP. In margine a tale provvedimento fa correttamente notare Scalera, Gare Consip: l’Antitrust sanziona con una maximulta di 34 miliardi gli aggiudicatari delle gare Consip per la fornitura dei buoni pasti ai dipendenti delle Pubbliche Ammistrazioni. Primi dubbi sulle convenzioni stipulate dalla S.p.a. controllata, in Amministrazione in cammino-Luiss- Guido Carli che “ E’, infatti, nostra opinione – confortata in questa dalle stesse leggi dell’economia – che la concentrazione di tutte le gare dello Stato in un unico soggetto, che ha il precipuo compito di individuare le società che per alcuni anni forniranno beni e servizi alle pubbliche amministrazioni, da senz’altro luogo a fenomeni di riduzione della concorrenza, escludendo di fatto le piccole e medie imprese; ed è per questo motivo che si vede con preoccupazione il ricorso a tale sistema per l’outsorcing della pubblica amministrazione”
vedi tuttavia Consiglio Stato, Sez. IV, 18 Ottobre 2002, n. 5714, PELLEGRINI/CONSIP, che ha effettuato una ricognizione delle richieste dell’istante anche dal punto di vista dell’illecito concorrenziale rigettando però il ricorso
[27] la legge finanziaria 2003 definitivamente approvata è divenuta la legge n. 289 del 27 dicembre 2002, pubblicata in G.U. 305, 30 dicembre 2002, suppl.
[28] Ma vedi contra Oliveri, Le procedure in economia non sono abrogate o intaccate dalla legge finanziaria per il 2003, in Giust.it, 1-2003
[29] Sui rischi di una svalutazione del ruolo del parlamento e sulla opportunità di porre limiti all’uso strumentale della delega Gambale –Savini : note minime sull’evoluzione della legislazione delegata nella recente prassi. Amministrazione in cammino- Rivista elettronica di diritto pubblico- LUISS- Guido Carli
[30] in verità dal testo reso disponibile a dicembre 2002, è scomparso il riferimento alla funzione preventiva dell’organo di controllo.
[31] vedi in generale su questa linea evolutiva: Bacosi, Trattativa privata e tutela del privato contraente, Milano, 1999; Contessa, L'attività contrattuale nel nuovo ordinamento delle autonomie locali, con particolare riferimento alle modalità di scelta del contraente nella trattativa privata, Nuova rass., 1990, 1713; Voci, Innovazione tecnologica e contratti della p. a. - Spunti problematici in ordine alla "trattativa privata con confronto concorrenziale" disciplinata dalla l. 11 novembre 1986, n. 770, in Riv. trim. appalti, 1987, 351
[32] In verità nell’ultima versione resa disponibile prima dell’uscita del presente testo appare un’aggiunta al 3 comma dell’art 16 che recita “Per procedere ad acquisti in maniera autonoma i citati enti adottano i prezzi delle convenzioni di cui sopra come base d’asta al ribasso”, ma rimanendo in vigore tutte le norme citate nel testo, non si riesce a comprendere come possa coordinarsi la disposizione relativa alla nullità dei contratti e quindi l’obbligo da parte degli amministratori di utilizzare le Convenzioni Consip con quest’ultima norma che prevede invece un ritorno al concetto di parametri facoltativi con obblighi motivazionali.
[33] per un primo commento a questa norma: Ubaldelli, Amministrazioni centrali ed locali nella nuova strategia di e-procurement. Il ruolo della Consip, il recente Regolamento per le aste on-line e cenni sulla proposta di Direttiva CE per il coordinamento delle procedure di appalto pubblico. Amministrazione in cammino- Rivista elettronica di diritto pubblico- LUISS- Guido Carli
|
