Immagini pornografiche in rete. Quando il business diventa illecito penale Avv. Giancarlo Barbon

Immagini pornografiche in rete. Quando il business diventa illecito penale

Avv. Giancarlo Barbon
Studio Legale Sarzana & Partners
www.lidis.it

Una Società di rilevazione ed osservatorio sulle tendenze Internet di Seattle, la N2H2, ha notato che negli ultimi 5 anni il numero delle pagine a contenuto pornografico che un navigatore può trovare su Internet è salito a quota 260 milioni, registrando un incremento del 1.800 per cento. Secondo quanto risulta dallo studio condotto dalla N2H2, una ricerca condotta su Google con la parola chiave “porn” consente di individuare più di 80 milioni di pagine per adulti.
La pornografia, sviluppatasi attraverso canali tradizionali quali riviste cartacee, cinema e videoregistrazione – è esplosa a dismisura attraverso le reti telematiche, dando vita ad un vero e proprio business su larga scala, difficilmente controllabile. Ma quali sono i limiti allíutilizzo di immagini pornografiche in rete? Come e quando questo business rischia di trasformarsi in illecito penale?
Per rispondere a questa scomoda domanda occorre, innanzitutto, inquadrare giuridicamente la fattispecie in discussione, individuando la rilevanza penale dei concetti di ìpornograficoî e ìpornografiaî, per passare poi ad analizzare le modalit‡ di utilizzazione delle immagini pornografiche, al fine di individuare i limiti alla loro diffusione in rete.
Il nostro ordinamento giuridico non definisce i termini ìpornograficoî e ìpornografiaî. Nemmeno con líintroduzione, da parte della legge n.269 del 1998, dellíart. 600-ter del codice penale, (intitolato “pornografia minorile”) nè tantomeno con la recentissima revisione dell’articolo 600 ter e delle altre fattispecie in materia di pornografia minorile prevista dal Ddl dellí11 novembre 2003, si Ë ritenuto opportuno fornire una definizione di tale concetto. CiÚ per l’estrema difficoltà, da parte del nostro legislatore, di fornire una definizione di ìpornografiaî che prescinda dai contesti in cui si siano tenuti i comportamenti nel caso concreto. Per valutare líantigiuridicità ed i confini di liceità dellíimmissione e della diffusione di immagini pornografiche in rete è necessario pertanto tradurre il termine ìpornografiaî con il termine ìoscenit‡î e fare riferimento ai tradizionali parametri del nostro diritto positivo: i concetti di “osceno e di offesa al pudore”, che si rinvengono negli artt. 528, 529 e 725 del Codice Penale.
Líart. 528 c.p. punisce, come delitto, la produzione, lo scambio, la detenzione e la messa in circolazione, “allo scopo di farne commercio, o distribuzione, ovvero di esporli pubblicamente”, di “scritti, disegni, immagini od altri oggetti osceni”, mentre líart. 725 c.p. punisce, come contravvenzione, líesposizione al pubblico, líofferta in vendita e la distribuzione di “scritti, disegni o qualsiasi oggetto figurato, che offenda la pubblica decenza”. L’art. 529 c.p. precisa, al primo comma, che ìagli effetti della legge penale, si considerano ìosceniî gli atti e gli oggetti che, secondo il comune sentimento, offendono il pudoreî, ed, al secondo comma, che ì non si considera oscena líopera díarte o líopera di scienza, salvo che, per motivo diverso da quello di studio, sia offerta in vendita, venduta o comunque procurata a persona minore degli anni diciottoî.
Occorre dunque prendere le mosse dalla comprensione, in termini giuridici, del concetto di oscenità, che l’art. 529 c.p. definisce come “offesa al pudore”, da intendersi, questíultimo, “secondo il comune sentimento”. Ed è dunque proprio il concetto di pudore la chiave di lettura della rilevanza penale della circolazione di immagini pornografiche in rete: un concetto elastico che, al di là delle definizioni ( ai nostri fini può essere propriamente definito come “quel sentimento che induce alla riservatezza in tutto ciò che attiene alle manifestazioni della vita sessuale”) è stato costruito dal legislatore in modo tale da consentire líadeguamento della norma che lo contiene allíevoluzione della morale comune, e che è destinato ad allargare col tempo i propri confini. E proprio in questo senso va inteso l’inciso “secondo il comune sentimento”, di cui all’art. 529 del c.p., che relativizza il concetto di pudore, inquadrandolo non come bene individuale, ma come un collettivo protetto con riferimento ad un determinato momento storico ed ambiente sociale ( “il pudore, pur costituendo un bene individuale, è protetto dal legislatore in quanto comune ai singoli e, quindi, come bene della collettività”, così Tribunale di Torre Annunziata, sentenza del 30 ottobre 2000).
Inquadrato giuridicamente il concetto di ìoscenoî (e quindi, ai nostri fini, il concetto di ìpornograficoî), da intendersi come tutto ciÚ che offende il comune senso del pudore, bisogna analizzare le modalit‡ di utilizzazione delle immagini pornografiche, per individuare i limiti alla loro circolazione e distribuzione in rete. A tal fine, bisogner‡ concentrarsi sulla destinazione e sullíesposizione al pubblico delle immagini pornografiche. Da uníattenta lettura dellíart.528 c.p. si deduce come non esista un aprioristico divieto di creazione, acquisto, detenzione o messa in circolazione di immagini oscene: in base allíoriginaria costruzione della norma in questione, tali attivit‡ saranno vietate e punite soltanto qualora, destinate ad una libera esposizione al pubblico, al commercio o alla distribuzione, siano svolte con ostentazione in danno dei terzi non interessati o non consenzienti o dei minori degli anni diciotto. Il divieto normativo di cui allíart. 528 c.p. va difatti letto alla luce dellíevoluzione dottrinaria e giurisprudenziale in materia, sollecitata dallíintroduzione della legge 17 luglio 1975 n.355, che, esentando da responsabilit‡ gli edicolanti che vendono le pubblicazioni oscene, ha svuotato di significato il divieto generale di commercio (e, indirettamente, anche il divieto di ìproduzione per il commercioî) di materiale pornografico, riconoscendo in tal modo la liceit‡ di uníattivit‡ di commercio e di distribuzione di immagini oscene. CosÏ la giurisprudenza penale, movendo dalla diffusione del fenomeno della pornografia e dallí evoluzione del comune senso del pudore, si Ë progressivamente orientata verso il riconoscimento di una non punibilit‡ dellíattivit‡ di produzione e messa in circolazione di immagini oscene, qualora questa sia svolta nel rispetto dei terzi non interessati o non consenzienti e dei minori. Tale interpretazione Ë stata poi autorevolmente confermata dalla Corte Costituzionale che, con sentenza del 27 giugno 1992, n. 368, ha confermato la correttezza di una lettura restrittiva dellíart.528 c.p., che ne escluda líapplicabilit‡ ai casi di detenzione e distribuzione non genericamente “pubblica ed al pubblico”, ma svolta in forma “riservata, e solo a chi ne faccia specifica richiesta”. Pi˘ in particolare, la Corte Costituzionale, ha precisato che ìla contrariet‡ al sentimento del pudore non dipende dallíoscenit‡ di atti o di oggetti in sË considerata, ma dall’offesa che puÚ derivarne al pudore sessuale, considerato il contesto e le modalit‡ in cui quegli atti e quegli oggetti sono compiuti o esposti: sicchË non puÚ riconoscersi tale capacit‡ offensiva ad atti o ad oggetti che, pur avendo in sË un significato osceno, si esauriscono nella sfera privata e non costituiscono oggetto di comunicazione verso un numero indeterminato di persone ovvero sono destinati a raggiungere gli altri soggetti con modalit‡ e cautele particolari, tali da assicurare la necessaria riservatezza e da prevenire ragionevolmente il pericolo di offesa al sentimento del pudore dei terzi non consenzienti o della collettivit‡ in generale. (Ö) La misura di illiceit‡ dell’osceno Ë data dalla capacit‡ offensiva di questo verso gli altri, considerata in relazione alle modalit‡ di espressione ed alle circostanze in cui l’osceno Ë manifestato. E tale capacit‡ (Ö) non puÚ certo riscontrarsi nelle ipotesi in cui l’accesso alle immagini o alle rappresentazioni pornografiche non sia indiscriminatamente aperto al pubblico, ma sia riservato soltanto alle persone adulte che ne facciano richiesta.î. Su queste posizioni si Ë allineata qualche anno pi˘ tardi la Corte di Cassazione penale osservando che ì in materia di detenzione a scopo di diffusione di materiale osceno, la illiceit‡ penale della condotta Ë da configurarsi esclusivamente nelle ipotesi in cui attraverso la stessa sia posto in pericolo il sentimento del pudore di terzi non consenzienti, o che tale consenso non possano validamente manifestare, o della collettivit‡ in generale; conseguentemente va esclusa qualora líaccesso alle immagini o rappresentazioni pornografiche non sia indiscriminatamente aperto al pubblico ma venga riservato alle persone adulte che ne facciano richiestaî ( cosÏ Cassazione penale, sez. III, 5 maggio 1995). Ancora sul punto, la Corte di Cassazione penale, in tema di spettacoli osceni, ha statuito che ìla capacit‡ offensiva dellíosceno Ë condizionata dal contesto ambientale in cui Ë presentato; conseguentemente lo spettacolo osceno che si svolga con particolari modalit‡ di riservatezza e di cautela in presenza di sole persone adulte non integra il reato in questione, ove il giudice di merito accerti, in relazione a dette modalit‡, che il comune senso del pudore non risulti offesoî ( Cassazione Penale, Sez. 3, 10 gennaio 1998 n. 135), e, con riguardo al commercio di materiale pornografico, che ìil commercio dellíosceno, se realizzato con particolari modalit‡ di riservatezza e di cautela, idonee a prevenire la lesione reale o potenziale del pubblico pudore, non integra líipotesi di cui allíart. 528 cod. pen.î ( Cassazione Penale, Sez. 3, 12 febbraio 1999, n. 1749).
Come dire, il materiale pornografico puÚ liberamente circolare senza restrizioni nelle aree ìriservateî della Rete, purchË, ovviamente, non abbia ad oggetto i minori degli anni diciotto e purchË ne sia impedito líaccesso ai minori.
Per quanto riguarda le aree ìpubblicheî della Rete, líofferta di immagini pornografiche potr‡ senza dubbio considerarsi lecita qualora si adottino le seguenti cautele:
1) le immagini pornografiche non dovranno avere ad oggetto i minori degli anni diciotto;
2) le immagini pornografiche dovranno essere destinate ai soli adulti (e solo dopo il loro consapevole e volontario accesso al sito);
3) líofferta di immagini pornografiche dovr‡ avvenire in siti chiaramente riconoscibili dai terzi come offerenti tale prodotto, senza offrire in previsione immagini palesemente oscene o pornografiche.
Difatti, líofferta indiscriminata di immagini pornografiche, anche in siti che non trattano tale materiale, rese immediatamente visibili a chiunque si colleghi al sito, senza preavvisare líutente del contenuto pornografico delle stesse, Ë da considerarsi illecita, ledendo la libert‡ di scelta di ciascun utente internet, e, soprattutto, consentendo líaccesso da parte di chiunque – e quindi anche da parte dei minori – a tali immagini.
Naturalmente tutto cambia quando le immagini pornografiche abbiano ad oggetto minori, ma la tematica delle immagini pedopornografiche, che integra in diverse forme ipotesi criminose molto gravi, esula dalla presente trattazione.

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